民法僅於第八百六十六條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」。但已設定地上權之土地，能否再設定抵押權？效力如何？並未規定。

 

其實，在不違反物權排他效力之情形下，有時在同一標的物上數個物權可以併存，一般而言，有三種情形：

 

1、所有權與定限物權（包含擔保物權和用益物權）。

2、數個擔保物權（如設定多數抵押權）。

3、用益物權與擔保物權併存（如抵押權和地上權併存）。

　　

所以設定地上權之土地，當能再設定抵押權。至於其效力，依「物權效力優先原則」，成立在先者，具有優先效力。所以民法第八百六十六條本文其實不用規定也可導出如此的結果。至於但書的規定則是物權優先效力原則的條文化。

 

依物權優先效力原則，若地上權之設定係在抵押權發生之前者，該地上權不受抵押權之影響。故於實行抵押權時，不得主張有害於抵押權，請求除去地上權。

 

 

※民法§八百六十六條:

Ⅰ不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。

 

Ⅱ前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。

 

Ⅲ不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。